Conferencia dictada por el LIC. LUIS MARTIN GRANADOS SALINAS, Juez Segundo de Primera Instancia en Materia Familiar de Saltillo, Coah., el 29 de Abril del año en curso.

Cuando se trata de encontrar el origen de la Prueba Genética, también conocida en el medio forense como la prueba del A.D.N. o de identificación genética, se tiene forzosamente que relacionar con la reglamentación rudimentaria de una institución importante en el derecho de familia: La filiación, entendida ésta última como la relación o vínculo jurídico existente entre una persona y sus progenitores.
En el antiguo derecho romano, caracterizado por el predominante clasismo y potestad paternal (paterfamilias), los hijos formaban parte de la familia civil del padre y tomaban su nombre y condición social. En cambio entre los hijos la madre sólo existe un lazo de parentesco natural. En las institutas y en el Digesto ya se encuentran los antecedentes de las reglas de Filiación al afirmarse en estos compendios jurídicos que en relación a la madre es fácil de establecerse ese vínculo, pero respecto del padre existía en consecuencia la presunción de que el marido de la madre del menor tenía que ser el padre y sólo se desvirtuaba cuando no había sido imposible toda cohabitación con la mujer durante el período de la concepción.

En el Derecho francés, el Código Napoleón reproduce las presunciones de filiación de los términos de 180 días después de celebrado el matrimonio o 300 después de concluido, pero regula ya de manera más completa las acciones de desconocimiento de paternidad de los hijos legítimos por simple degeneración o declaración cuando el producto haya nacido fuera de esos períodos de tiempo o por prueba en contrario por imposible cohabitación o nacimiento oculto. Fue hasta el año de 1912 cuando en el país galo se autorizó la investigación de la paternidad natural en los siguientes supuestos: 1).- En caso de rapto o violación cuando coincida con la época de la concepción. 2).- En caso de seducción utilizando dolo. 3).- Cuando exista documentación de la cual resulta una confesión no equívoca de paternidad. 4).- Cuando el pretendido haya vivido en concubinato con la madre durante el período de concepción y 5).- Por participar en el sostenimiento y educación del menor. El hijo es el titular de al acción, en consecuencia hay que designarle un tutor y la acción se debería intentar dentro de los dos años siguientes al parto o a la época de la conclusión del concubinato o de la contribución al sostenimiento. Por lo que hace a la prueba eran admisibles la documental, la testimonial y la de presunciones.
Las anteriores presunciones para determinar la paternidad y los medios de prueba que han quedado señalados fueron reproducidos en los Códigos Civiles y Procesales de Latinoamérica siendo México la excepción donde quedaron plasmados en los ordenamientos de 1870 y 1884 y en los textos de 1929 y 1931 refiriéndose específicamente al Código Civil del Distrito Federal, que durante muchos años sirvió de base a los Códigos de las entidades federativas.
El avance científico relacionado con la materia empieza a tomar auge a partir de la década de los cuarenta, aunque ya se habían hecho estudios en animales y planta, en 1994 el Canadiense OSWALD AVERY descubre que el factor determinante de la herencia es el Ácido Desoxirribonucleico (A.D.N.), pero fueron el genetista estadounidense JAMES WATSON y el Ingles FRANCIS CRICK descubren la forma cómo se copia la información hereditaria. Dicha sustancia está dividida en pequeñas unidades llamadas genes y está contenida en los cromosomas de las células y en especies superiores se presentan por pares. El ser humano tiene 23 pares de cromosomas y las células reproductoras tienen sólo la mitad. Durante la fecundación el espermatozoide y el óvulo se unen y reconstruyen en el nuevo organismo la disposición por pares de los cromosomas; la mitad procede de un parental y la otra mitad del otro.
La diferencia entre el A.D.N. de los distintos individuos reside en la proporción y orden en que se sucede lo que se conoce como bases nitrogenadas (Adenina, Timina, Citosina, y Guanina) siendo esto lo que establece la especificidad y la diferencia para cada individuo. El código genético podría compararse como un código de lenguaje escrito de manera que las bases están agrupadas en tres (tripletes).
Un concepto clave en el desarrollo de la prueba que nos ocupa es el de el Alelo. Se denomina así a cada una de las formas alternativas de un gen y que controlan el mismo rasgo o carácter. En el dictamen correspondiente se denomina con una o más letras y algún símbolo. El perito después de la extracción de muestras sanguíneas y utilizar los procedimientos químicos correspondientes obtiene un resultado en banda indicado cada una en alelo o en dos alelos (uno proporcionados por la madre y el otro por el padre) conforman un genotipo.
El resultado final de la prueba determina la compatibilidad de los genotipos y las características que se comporten concluyendo de manera tajante si la persona es o no es el padre biológico.
La admisibilidad de la prueba está permitida en las legislaciones procesales del país y en particular en nuestro estado como atribución del juzgador está procurar la verdad sobre los hechos controvertidos o dudosos pudiéndose valer de cualquier persona, parte o tercero o de cualquier cosa o documento, decretando en todo tiempo la práctica o ampliación de cualquier diligencia probatoria (ARTS. 19 Fracc. IV y 424 del C.P.C.). También se contempla la admisión de la pericial cuando se requieren conocimientos científicos o técnicos o bien experiencias practicadas en el ejercicio de un oficio, y la recepción como medio de convicción de los registros dactiloscópicos, radiografías, pruebas o exámenes de laboratorio y demás elementos científicos o tecnológicos.
De hecho, en uno de los primeros criterios emitidos por Tribunales colegiados en 1998 fue en el sentido de señalar que la prueba idónea para demostrar científica y biológicamente la paternidad y filiación es la Pericial en Genética (Semanario Judicial de la Federación. Novena Época. Tomo VIII Julio 1998. Tribunales Colegiados Pag. 381).
Desde el punto de vista jurisprudencial el problema se ha centrado en determinar el momento exacto en que se puede en juicio de Amparo impugnar la admisión de la prueba de identidad genética.
El Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Circuito sostuvo en una tesis que para el desahogo de la prueba pericial genética se requiere tomar muestras del material orgánico, en cuya obtención puede atentarse contra la integridad física de la persona, razón por la que su admisión involucra de modo directo, la afectación de sus derechos sustantivos, de modo que aún que obtuviera una sentencia favorable en el juicio natural, la afectación a sus derechos fundamentales ya no podría ser reparada, ni jurídica ni materialmente.
Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado de dicho circuito (cuya jurisdicción comprende los estados de Aguascalientes y Zacatecas), sostuvo que la admisión y el pretendido desahogo de dicha prueba no trae como consecuencia la afectación de sus garantías individuales, pues sólo implicaría la toma de muestras de sangre, saliva o cabello del quejoso y en estos dos últimos casos no le causaría molestia física, y por lo que se refiere a las muestras de sangre, ésta es reparable de manera natural y consecuentemente la admisión y desahogo de dicha prueba no le causa al quejoso perjuicios de imposible reparación.
Dada la evidente contradicción, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia resolvió la misma al establecer la siguiente tesis:
PRUEBA PERICIAL. SU ADMISIÓN Y DESAHOGO TIENEN UNA EJECUCIÓN DE IMPOSIBLE REPARACIÓN SUSCEPTIBLE DE AFECTAR DERECHOS SUSTANTIVOS DE LA PERSONA. Cuando en un juicio ordinario civil en el que se ventilan cuestiones relacionadas con la paternidad, se dicta un auto por el que se admite y ordena el desahogo de la prueba pericial para determinar la huella genética, con el objeto de acreditar si existe o no vínculo de parentesco por consanguinidad, dicho proveído debe ser considerado como un acto de imposible reparación que puede afectar los derechos fundamentales del individuo, por lo que debe ser sujeto de un inmediato análisis constitucional, a través del juicio de amparo indirecto, en términos de los artículos 107 fracción III, inciso b de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 114 Fracción IV de la Ley de Amparo. Lo anterior es así, por la especial naturaleza de la prueba, ya que para desahogarla es necesario la toma de muestra de tejido celular, por lo general de sangre, a partir del cual, mediante un procedimiento científico, es posible determinar la correspondencia del A.D.N. (ácido desoxirribonucleico), es decir, la huella de identificación genética, la cual permitirá establecer no solo la existencia de un vínculo de parentesco, sino también otras características genéticas inherentes a la persona que se somete a ese estudio, pero que nada tengan que ver con la litis que se busca dilucidar, y, no obstante, pueden poner al descubierto, contra la voluntad del afectado, otro tipo de condición genética hereditaria, relacionada por ejemplo, con aspectos patológicos o de conducta del individuo, que pertenezcan a la más absoluta intimidad del ser humano.
El anterior criterio de nuestro máximo Tribunal tuvo más críticas que comentarios a favor. Se ha calificado de inexacta al considerar que la extracción de la muestra sanguínea sea considerado como un daño puesto que la cantidad que se requiere es de 5 a 10 mililitros siendo de explorado conocimiento científico que la misma se repone naturalmente (piénsese por ejemplo en donador al que se le extrae 250 mililitros por lo que difícilmente se puede hablar de una situación irreparable).
Además el razonamiento de la Corte ha sido considerado como desmesurado al afirmar que la probanza permitirá establecer no sólo el vínculo filial sino también otras características inherentes a la persona que se somete a ese estudio y que nada tendría que ver con la litis, pues esto es desconocer que la prueba como cualquiera otro laboratorio es muy especifica y no tiene porque comprender otros aspectos y los resultados obtenidos sólo son del conocimiento del Juez y de las partes incurriendo en responsabilidad el perito y laboratorista que divulgarán los mismos por lo que tampoco se atenta contra la intimidad de la persona.
Un aspecto práctico que se plantea es la consecuencia legal una vez que ya admitida la prueba existía oposición del sujeto a comparecer para la extracción de la muestra, puesto que por un lado se tiene la posibilidad de recurrir a las medidas de apremio que se contemplan en la ley para hacer cumplir las determinaciones emitidas por el Juez y por otro lado la presunción legal de que la manifiesta oposición a someterse al análisis de sus condiciones físicas hará presumir como ciertas las afirmaciones de la contra parte.
Dada la naturaleza del derecho de filiación y el carácter de orden público ha motivado que los Tribunales Colegiados se inclinen por la primera opción y obtener la verdad real con el desahogo de la prueba sin menoscabo de la valoración por parte del Juez de las presunciones humanas y la conducta procesal de las partes.
Con independencia de que desde el punto de vista de una realidad social son muchos los casos de individuos que niegan la paternidad de un hijo engendrado por ellos y que son pocos lo casos que efectivamente llegan a los juzgados, el problema principal se ubica en el reconocimiento de que lo que se encuentra en juego son los derechos del menor. Recordemos que el artículo 4° de nuestra Constitución establece que los niños y niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral y que sus ascendentes tienen el deber de preservar estos derechos.
Por otra parte, existen tratados internacionales relacionados con los derechos de la niñez y que son dignos de señalarse:
1.-Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Todo niño tiene derecho sin discriminación alguna a las medidas de protección que su condición requiere y a ser inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre.
2.-Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección por parte de su familia, sociedad y Estado.
3.-Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres.
4.-Convención sobre los Derechos del Niño. El niño tiene derecho desde que nace a un nombre, adquirir una nacionalidad y a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Y ya vista la problemática desde el punto de vista de la madre del menor que solicita el reconocimiento, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer establece que los hombres y las mujeres tienen los mismos derechos y responsabilidades como progenitores cualquiera que sea su estado civil en materias relacionadas con sus hijos.
Desde otra perspectiva y a favor del demandado y presunto padre se ha acogido en algunos códigos del país que para evitar demandas frívolas o carentes de sustento, estas no serán admitidas si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funda.
Termino mi intervención reproduciendo las palabras del Licenciado Jaime Cinco Soto, Presidente de la Comisión Estatal de Derechos Humanos del Estado de Sinaloa, quien de manera dura pero fundada señalo: «A los niños cuyo padre, por indigna cobardía y ruin mezquindad, reniega de su paternidad, siempre habrá alguien que los defienda.»
Fuente: Articulo de ALFER Abogados, S.C. http://www.alferabogados.com