INTRODUCCIÓN
La denominada «prueba de ADN» que se desarrolla en la década de 1980, a raíz de un avance científico espectacular en el campo de la genética forense con el descubrimiento de las regiones hipervariables del ADN, ha venido a dar un notable impulso a la medicina forense. Esta prueba, relativamente sencilla, ha permitido apoyar la investigación criminalista en forma espectacular, de tal forma que gran cantidad de reclusos sentenciados a pena de muerte, han sido liberados al aplicarse con recursos del Estado y de ONGs la prueba, para comprobar su inocencia. La prueba ha demostrado su versatilidad y facilidad de uso.
El propósito es dar una perspectiva y un punto de vista sobre la cuestión que sirva para el análisis y el debate de la aplicación de la prueba como herramienta cotidiana en la aplicación de la justicia.
En 1985 Alec Jeffreys implementó el uso del material genético (ADN) para identificar individuos, tras de obtener un patrón de bandas parecido a un código de barras, denominado huella digital del ADN o simplemente prueba del ADN.
Al poco tiempo lo comenzaron a utilizar en los sistemas de justicia para determinar la culpabilidad de sospechosos en caso de crímenes, así como para establecer la paternidad biológica.
Aunque la prueba de ADN es ampliamente aceptada, existen varios aspectos a considerar para su correcta aplicación, entre ellos, en primer término, garantizar la incolumidad de la “cadena de custodia”, referida al aseguramiento de la identidad y la adecuada recogida, conservación manejo y custodia del vestigio o muestra biológica a lo largo de todas sus vicisitudes técnicas y procesales. Basta recordar el caso de O.J. Simpson, en el que se estableció que el perfil del ADN del probable homicida tenía una frecuencia estimada de uno en cinco billones de personas (un ser único en el planeta en ese momento y que correspondía a O.J Simpson); sin embargo la evidencia fue descartada por críticas en estos aspectos y se le declaró no culpable.
En segundo término, está el análisis laboratorial, que debe cumplir ciertos parámetros, ellos deben garantizar el control técnico y científico de las pruebas del ADN.
Los análisis de identificación por el ADN ofrecen la ventaja de su gran precisión, y gracias también a una técnica replicante del ADN de la muestra disponible, la reacción en cadena de la polimerasa (PCR), permite que, aunque ésta sea mínima (restos de saliva, un cabello), y pueden utilizarse incluso aunque los vestigios biológicos sean muy antiguos. Dadas estas características técnicas, así como también su extraordinaria precisión, se han convertido en un instrumento muy valioso para la moderna pericia forense y, lo que es más importante, para un más satisfactorio ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva y una respuesta más eficaz a las exigencias de la sociedad respecto de la persecución de los responsables de los delitos.
Pero estas pruebas originan nuevos problemas: a) Fiabilidad de los análisis y técnicas utilizadas. B) naturaleza y valoración procesal de sus resultados o perfiles de ADN. c) Posible afectación de algunos derechos fundamentales del sujeto que se somete a examen. d) Creación de archivos con los resultados de los análisis de ADN (perfiles de ADN) realizados a los autores de algún delito, o sobre muestras biológicas obtenidas en el escenario del crimen, es decir, la creación de bancos de perfiles de ADN y de muestras biológicas con fines de criminalística.
La Fiabilidad de dichos análisis se explica ya que existe un ADN codificante que es el responsable de la producción de proteínas que dan lugar a los rasgos físicos de los individuos los cuales son transmitidos por mecanismos de la herencia. Pero presenta escasa variabilidad de unos individuos a otros, unas pocas de éstas son variables como por ejemplo los HLA (antígenos leucocitarios humanos). Existe otro ADN que no tiene esa capacidad codificante, es más abundante, muy repetitivo y, sin encontrar hasta ahora sus funciones, presenta como característica más destacable su gran variabilidad de unas personas a otras o, lo que es lo mismo, su elevado polimorfismo; por razones técnicas, los más idóneos son el ADN minisatélite y microsatélite.
Aquí radica su gran interés médico-forense, pues mediante diversas técnicas que tienen presente este polimorfismo se puede llegar a establecer o descartar la identidad entre una muestra obtenida en relación con un crimen y la tomada al sospechoso, y de forma similar también la coincidencia o diferencia entre el hijo y el varón sospechoso de paternidad de aquel.
Su valoración procesal: dadas las especiales características que poseen los análisis de identificación por ADN, que se apoyan en principios perecederos y en la realización de la pericia por expertos en sus laboratorios, es preciso distinguir entre actos de investigación y actos de prueba. La investigación va encaminada al descubrimiento y a la comprobación de hechos, que sirven tanto a la acusación como a la defensa, mientras que con la prueba se pretende formar la convicción del Juez sobre la veracidad de los hechos sustentados por las partes, y se dirige a la destrucción de la presunción de inocencia.
El cálculo de probabilidad cobra capital importancia en la tarea de valoración de estas pruebas por parte de los Tribunales de Justicia; además de los aspectos señalados la realización de un cálculo de probabilidad de los resultados obtenidos en relación con el sospechoso y los grupos de población de su entorno. Por consiguiente, los resultados no deben ser aceptados de forma automática. En este sentido, se ha llamado la atención sobre la circunstancia de que el Juez conoce algunos aspectos del caso, desconocidos por el perito, que pueden modificar de forma relevante el cálculo de probabilidades y sobre la valoración final de la prueba, que en todo caso corresponde al Juez. Para el cálculo de la probabilidad de la paternidad se propugna la utilización de una formula de base estadística (el Teorema de Bayes), en la cual se tiene en cuenta la frecuencia en la población del alelo del hijo que ha recibido del padre (formula de Essen-Möller); por tal motivo es necesario haber realizado previamente un estudio de las frecuencias de los marcadores en cuestión, así como determinar cual es esa población de referencia.
Derechos fundamentales implicados: La primera cuestión gira en torno a si es lícito que en el curso de una investigación criminal, se someta a una persona contra su voluntad a determinadas pruebas, recurriendo a la compulsión física si es preciso, o sin con ello se está atentando contra su derecho fundamental a la libertad y a su dignidad; es decir, si esta justificado el recurso a la fuerza o a cualquier medio engañoso para la obtención de pruebas.
La Comisión Europea de Derechos Humanos tiene declarado en cuanto a la libertad física o libertad ambulatoria que la “ejecución forzosa de un examen de sangre a una persona constituye una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha privación sea de corta duración” (decisión 8278/78), este derecho se encuentra proclamado en el artículo 17 de la Constitución española.
También la obtención de muestras biológicas puede dar lugar asimismo a una injerencia en la intimidad personal, incluso a la corporal, entendida como parte de aquélla en función de la zona corporal que es intervenida (como por ejemplo zona vaginal y rectal). Por consiguiente, normalmente la mera obtención de pelos o sangre no supone una afectación a esa intimidad corporal, pero sí podría verse afectada la intimidad personal.
Una de las cuestiones más polémicas en relación con las pruebas de ADN al servicio de la administración de justicia en el ámbito penal se refiere a la creación de bancos de datos con la información resultante de los análisis realizados.
La creación de bases de datos de perfiles de ADN debe sustentarse en una norma legal que los ampare, pues son datos de carácter personal y tales merecen la protección jurídica que le es propia.
Para dicha creación, debería tenerse en cuenta lo siguiente: – No debe comportar la vulneración de los sujetos cuyos datos son archivados. – En virtud del principio de proporcionalidad, se limitará a los autores de determinados delitos dolosos graves, inicialmente sólo contra las personas (homicidio y lesiones corporales en sentido material) y algunos casos contra la libertad sexual (agresión sexual). – Deberá haber una sentencia condenatoria firme, o el procesado debe haber sido declarado exento de responsabilidad penal por ausencia de culpabilidad. – Los datos no deben utilizarse con otros fines distintos a los que inicialmente la realización de las pruebas de ADN. – Se deben cumplir exigencias jurídicas generales sobre la protección de los datos de carácter personal.
Debemos denotar ciertos hechos actuales con respecto a las pruebas del ADN en la impartición de justicia. Se conoce que existen algunos intentos de utilización de bases de datos de algunos loci microsatélites de las personas ya juzgadas como lo es la serie CODIS (Combined DNA Index System) que se trata de una serie de trece loci microsatélites polimórficos(Ver Tabla), esta base de datos es utilizada por el FBI como ayudante en la investigación criminal. Hasta diciembre de 2004, la serie CODIS tiene registrados 2,132,470 perfiles de ADN y a ayudado en 20,788 casos criminales, en los cuales no hubiera podido haberse realizado si no existiera esta base de datos. Pero esta no es la única base de datos existente hasta el momento, también es bien conocida la base de datos de la INTERPOL conocida como ISSOL (Interpol Standard Set Of Loci), esta base de datos analiza siete marcadores microsatélites altamente polimórficos, los cuales se encuentran incluidos dentro de los trece de la serie CODIS.